为了有效地保护这些权利，政府不仅必须创造适当的与这些权利相适应的制度环境与物质条件，不仅必须按照这些权利的内在要求来训练政府官员及其工作人员使之符合权利保护的要求，而且也必须对政府官员及其工作人员遵守相应的义务和责任规定的情况进行必要的普遍监督，以防止并纠正其对权力的滥用。

人们常说，在科学研究中，提出一个真正的问题比起解决一个问题来更有意义。[2]（P137）于是，权利在本质上就是义务和责任的腐蚀剂的观念不仅为保守主义者所认同而且也为自由主义者所赞赏。

对基本权利保护来说必不可少的这些安排的成本必须获得公共支付。然而，当代的混合政体所记载的不是权力的组织———就像它在古代罗马那样（上院或参议院代表贵族而护民官代表平民），而是记载了得到了扩展的基本权利的清单。它们并不授权给人们得到免受他们的同胞公民的干涉的国家保护的权利。自罗斯福总统提出第二权利法案阐述了一系列新的属于福利性的权利以及《经济、社会、文化权利国际公约》成为一个重要的国际法律文件以来，全世界的人们都在争论诸如获得住房、食物、医疗照顾、就业、社会保障等的福利权利是否应该属于宪法性权利，或者说一个国家的宪法是否应该保护这些福利性权利，这些最低限度的福利权利是否应该作为与公民自由和政治权利同等重要的权利来对待。我们所极其珍视的私人领域是由公共行动来维系甚至创造的。

而福利权利，即为穷人提供免费的法律帮助，为所有的孩子提供教育，保证穷人获得食物、居所、得体的健康照顾以及雇佣机会等，大体上能够改变那种‘所有的美国人的可靠的权利都排他性地属于富人的腐蚀性的印象，因此，虽然有过分简单化的危险，但财产所有者的私人权利的公共保护能够被理解为如下类型的交易：政府首先设立（laydown）、解释和强制执行那些分配财产给一些特殊的个人的规则，然后它提供给所有者占有财产的保障以换取政治支持和稳定的税收收入。在权利话语成为主流话语的时候，一些认为权利损害了责任和义务的人们认为，这是一种新的强调人们有权利做什么事情从而已经产生了道德相对主义和失去了标准的文化，在这种文化中美国人典型地坚持他们的权利而不给予一秒钟去思考他们的希望对于其他人或者社会是否有价值。作为一种纠偏市场脱嵌于社会的社会保护运动，社会主义力图将社会中的劳力、土地和货币置于非市场（如再分配）的社会关系中，进而试图把市场再嵌于社会之中。

倘能如此，法治中国之梦庶几不远矣。（2）在司法上，以实现社会正义为旨趣的司法能动主义成为20世纪后半叶的普遍现象：在整个欧洲，国内法院和超国家法院在决定重要且有争议的社会问题中发挥着更为积极、更加重要的作用，而这些问题在传统上是由政府决定的。【注释】[1]Brian Z. Tamanaha, On the Rule of Law: History, Politics and Theory, Cambridge University Press, 2004, p.92.[2]参见[德]韦伯：《韦伯作品集IX 法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第321页。但随着劳动力、土地和货币的虚拟商品化，以及由此产生的自律性市场的出现，市场逐渐脱嵌（disembedded）于社会，成为主导的资源配置方式。

[26]事实上，正是遵循上述逻辑，以实现社会正义为旨趣的实质法治，在二战后伴随着福利国家在全球的兴起而充分发展起来。因此，如果存在社会基本结构的不平等，以形式平等为旨归的形式法治只能退化为这一不平等的社会基本结构的辩护士。

合理与不合理的不同在于法律是否具有普遍性。[16]参见《马克思恩格斯全集》第2卷，人民出版社1965年版，第648页。在此，本文拟引入韦伯的合理化理论及哈贝马斯和本迪克斯对该理论的阐释和重构做进一步的分析。从马克思主义的视角来看，伴随着资产阶级革命而出现的形式法治只是用金钱的特权代替已往的一切个人特权和世袭特权。

进入专题： 社会主义 形式法治 实质法治 。孙国东，法学博士，复旦大学社会科学高等研究院专职研究人员。对我们而言，尤为紧要的是要将公民的经济社会文化权利（特别是面临失业、疾病和养老等问题时的社会受益权）真正法律化、制度化，并使之成为有限的司法能动主义的主要运作方向。用David M. Trubek的话讲，形式性‘可被视为：其意指采用内在于法律体系中的裁决标准‘，进而是对该法律体系的自治程度予以考量。

哈氏将基于形式合理性（目的合理性）的资本主义经济和官僚制视为两个子系统，即经济系统和行政系统。只是到了1830年代，它才开始具有如我们现在这般的含义。

然而，一旦将视角转向中国，我们将面临着更为复杂的局面：不仅以规则之治为核心的形式法治是有着差序格局法律文化传统的当代中国的法治诉求，以实现社会正义为旨归的实质法治亦是转型中国的法治诉求。其时，它开始成为社会和政治词汇表的一部分，在英国和法国散播开来。

由资本主义所带来的家庭职能和社会结构的上述变化，亦使形式法治的正当性受到根本挑战：由于权利或自由的实现对经济社会文化条件的依赖（权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展[15]）， 形式法治不仅不利于底层社会成员（无产阶级）权利的平等实现，更在客观上担当着为上层社会成员（资产阶级）利益辩护的角色。按照博兰尼的分析，随着资本主义自律性市场的形成，市场脱嵌于社会的运动与社会自身的反向保护运动构成了一种双向运动。所以社会资源应该优先用来建立 ' 社会最低限度‘ ，以便使每个人都能过上自尊的生活，成为群体的一分子。它可以替代人们基于血缘亲情的互助机制，将公民对亲情的依赖转移至国家，进而逐渐培养公民对国家及其所创制之法律的感情。David.M.Trubek, Max Weber on Law and the Rise of Capitalism, in Peter Hammilton （ed.） Max Weber: Critical Assessments 1.Vol.III, Routledge, 1991, p.132.[6][美]本迪克斯：《马克斯·韦伯思想肖像》，刘北成等译，上海世纪出版集团2007年版，第345-346页。从社会理论视角来看，资本主义的产生对现代社会的功能分化具有特殊意义，因为它意味着一个行政系统、特别是经济系统日益自主运行的复杂社会开始出现。

按照哈贝马斯的分析，现代社会的功能分化是系统与生活世界分离/去耦合化（uncoupling）的历史结果。基于上述分析，形式法治是与世界除魅后的世俗化情境相适应的一种法治形态。

受到法律制裁的不是邪恶的意向，而是偏离规范的行为。[19]参见前注12，博兰尼书，第228页。

因此，无论是从法治中国建设的时代要求来看，还是从前述社会主义与法治的精神共契及社会主义法治的历史使命来看，当代中国的社会主义法治在很大程度上都指向了一种社会正义向度的实质法治。无论是社会主义还是法治，都不仅仅是一套无涉历史和实践的理念，而在根本上是一个社会—历史概念。

[29][美]贝尔：《资本主义文化矛盾》，赵一凡等译，三联书店1989年版，第20-21页。在资本主义产生以前的历史长河中，人类的资源配置方式主要是互惠和再分配，市场作为一种补充性配置手段而被嵌入（embedded）社会之中。可见，文化合理化导致世界的除魅和价值多元局面的形成，进而促进了遵循形式合理性的形式法治的出现。在私法领域，法不禁止即自由。

[11]卡尔·博兰尼亦有类似的分析。但由于家庭的萎缩与社会的兴起背景下的功能分化与风险弥散，其遮蔽了社会结构上的实质不平等。

换言之，在社会关系向度形成以原子化的个人为中心愈推愈薄的关系共同体，在社会结构向度形成以最高统治者为中心、以血缘关系和业缘关系等为基础的愈推愈薄的关系共同体。这主要表现在：（1）在立法上，随着罗斯福新政的推行，特别是美国1960-1970年代的权利革命，一系列超越古典自由主义消极自由（或消极权利）观的经济社会文化权利（即需要国家积极作为才能实现的积极权利，特别是以社会保障权为核心的社会受益权【social entitlements】）开始法律化、制度化[24]。

与此相适应，随着福利国家范式取代自由主义范式成为20世纪的主流法律范式，实质法治继形式法治之后成为一种新型法治范型。它不仅伴随着上帝之死，亦是随着社会化大生产的资本主义市场经济的出现——即经济系统从生活世界中分化为自主的系统——而产生的。

[1]形式法治在20世纪所遭遇的挑战以及相应的实质法治思潮的兴起，被认为是现代法治从形式法治转向实质法治的历史转型。从社会学的视角看，差序格局的社会功能之一乃是通过关系共同体内的互惠以纠偏市场脱嵌于社会的局面。正是以上述形式合理性为基础，现代法律成为一个相对自主的体系，它就像韦伯所说的自动机器，只要从上面投入文件和费用，从下面即可输出判决与理由。关于纵向的差序格局及其再生产机制，参见孙国东：《特权文化与差序格局的再生产：对差序格局的阐发兼与阎云翔商榷》，载《社会科学战线》2008年第11期。

作为一种纠偏市场脱嵌于社会的社会保护运动，社会主义力图将社会中的劳力、土地和货币置于非市场（如再分配）的社会关系中，最终把市场再嵌于社会之中。这三个方面的合理性分别对应于现代法律的如下价值：（1）法律的确定性，即严格执法、司法之程序的制度化使得行动、法律所确定的事实构成与法律后果之间有着规则性的、可计算的联系，从而可以确保私人拥有对特定行动手段的工具性、规则性运用。

同时，考虑到法治的两个社会要素是人格平等和公民精神，特别是考虑到法治中国的主要困境源于差序格局（即人格不平等）的文化—社会结构，法治中国道路似乎更应通过以实现社会正义为旨归的实质法治而最终谋求规则之治的形式法治。[8][德]韦伯：《韦伯作品集III：支配社会学》，康乐等译，广西师范大学出版社2005年版，第47页。

[9]See J. Habermas, The Theory of Communicative Action, Vol.1: Reason and the Rationalization of Society, trans. Thomas McCarthy, Beacon Press, 1984, p.259.[10]J. Habermas, Law and Morality, trans.Kenneth Baynes, in S.M. McMurrin （ed.） The Tanner Lectures on Human Values, Volume 8, University of Utah Press, 1988, pp.224-227.[11]See J. Habermas, The Theory of Communicative Action, vol.2: System and Lifeworld, trans. T. McCarthy, Beacon Press, 1987, pp.168-175.[12]参见[匈]博兰尼：《巨变：当代政治、经济的起源》，黄树民等译，台湾远流出版事业股份有限公司1989年版，第129-155页。而合理性‘（rationality）则意指遵从某些可以适用于所有相似的情形的裁决标准‘，从而对该法律体系中所运用的规则的一般性和普遍性加以考量。